Il Capo di Stato ha espresso, in merito alle concessioni commerciali su aree pubbliche, alcune incisive riserve in relazione a profili di incompatibilità che la proroga, contenuta nella Legge Concorrenza 2022 n. 214/2023, determinerebbe in relazione al diritto unionale e a decisioni giurisdizionali definitive. Scopriamo insieme ad un team di avvocati esperti nel settore delle concessioni demaniali le riserve espresse dal Capo di Stato e le eventuali criticità che da siffatta proroga potrebbero conseguire.

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Concessioni per il commercio su aree pubbliche: la proroga contenuta nell’art. 11 della Legge annuale per il mercato e la concorrenza 2022 n. 214 del 30 dicembre 2023 

Nella lettera che accompagna la promulgazione del decreto mille proroghe il Capo di Stato ha espresso precise ed incisive riserve sulla proroga contenuta nella Legge Concorrenza 2022 n. 214 del 30 dicembre 2023 relativa alle concessioni per il commercio su aree pubbliche, proroga che susciterebbe profili di incompatibilità con il diritto unionale e con decisioni giurisdizionali definitive accrescendo l’incertezza del quadro normativo. Ma cosa significa questo?

Per rispondere a tale domanda occorre richiamare, in particolare, l’art. 11 della citata Legge Concorrenza in materia di assegnazione delle concessioni per il commercio su aree pubbliche.  Orbene tale articolo, oltre a disciplinare le modalità di rilascio delle nuove concessioni, introduce la proroga automatica delle concessioni in essere, per un periodo di tempo lunghissimo pari a 12 anni suscitando palesi incompatibilità con i principi del diritto europeo più volte ribaditi sia dalla Corte di Giustizia, che dalla Corte Costituzionale, oltre che da una copiosa giurisprudenza amministrativa e dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato in materia di apertura al mercato dei servizi.

Secondo il predetto articolo, si prevede che continuino ad avere efficacia le concessioni assegnate con procedure selettive, come anche le concessioni già riassegnate (ai sensi dell’articolo 181, commi 4-bis e 4-ter, del decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 luglio 2020, n. 77). Non solo. Le concessioni non interessate dai procedimenti di rinnovo (ai sensi del citato art. 181) sono automaticamente prorogate sino al 31 dicembre 2025, salva l’eventuale maggiore durata prevista nel titolo. Cosa significa tutto ciò?

Concessioni per il commercio su aree pubbliche: l’applicabilità della direttiva Bolkenstein 2006/123/CE: l’incompatibilità delle norme interne con il diritto unionale   

La disciplina del commercio su aree pubbliche, che presenta evidenti analogie con quella delle concessioni demaniali marittime, rientra come affermato dalla Corte costituzionale, con sentenza n. 291 del 2012, nell’ambito di applicazione della direttiva Bolkenstein 2006/123/CE, relativa ai servizi nel mercato interno (cd. “direttiva servizi”). Si tratta di una direttiva self-executing ovvero sufficientemente dettagliata nei propri contenuti, che, quindi, non necessita di alcun provvedimento di attuazione da parte dello Stato membro, avendo il potere di incidere direttamente nella sfera giuridica del singolo cittadino.

Orbene tale direttiva prevede, ai fini delle concessioni in esame, l’obbligo di una procedura di selezione “qualora il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attività sia limitato per via della scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche utilizzabili”, escludendo conseguentemente procedure di rinnovo automatico. Ciò significa che tutte le norme interne dello Stato membro interessato incompatibili con siffatta direttiva devono essere disapplicate. 

La necessità di disapplicare le norme interne in contrasto con il predetto obbligo è stata ribadita di recente in numerose pronunce,  con riferimento alla disciplina affine delle concessioni demaniali marittime, dal TAR Lazio sez. V con sentenza n. 19051 del 15 dicembre 2023 dopo la pronuncia della Corte di Cassazione a sez. unite del 23 novembre 2023 n. 32559 che aveva cassato la decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 9 novembre 2021 n. 18 ribadendo i principi espressi da quest’ultima in ordine alla incompatibilità con il diritto unionale della disciplina nazionale che prevedeva la proroga automatica ex lege fino al 31 dicembre 2033 delle concessioni in essere, nonché dalla  Corte di Giustizia, con sentenza del 20 aprile 2023.

Con specifico riferimento poi alle concessioni per il commercio su aree pubbliche, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, aveva già rilevato l’incompatibilità delle norme nazionali con la direttiva servizi, invitando i Comuni a disapplicare tali norme.

In definitiva, anche per le concessioni dei posteggi per il commercio su aree pubbliche, oltre che per le concessioni del demanio marittimo, il limite massimo del 31 dicembre 2023, raggiunto il quale le concessioni cesseranno di produrre effetti, “nonostante qualsiasi eventuale ulteriore proroga legislativa che dovesse nel frattempo intervenire, la quale andrebbe considerata senza effetto perché in contrasto con le norme dell’ordinamento dell’U.E. e fermo restando che, nelle more, l’amministrazione ha il potere/dovere di avviare le procedure finalizzate all’assegnazione della concessione” (Tar Lazio, sentenza n. 530/2022; n. 539/2022; 8136/2022).

La proroga di dodici anni prevista dalla legge Concorrenza per le concessioni in essere appare secondo quanto detto anche in riferimento alla inerente copiosa giurisprudenza, eccessiva e sproporzionata.

I profili di contrasto con il diritto unionale e con decisioni giurisdizionali definitive non fanno che incrementare l’incertezza del quadro normativo, determinando la necessità di garantire la certezza del diritto. In vista di ciò sarebbe oltremodo opportuno assicurare l’applicazione delle regole della concorrenza e la tutela dei diritti di tutti gli imprenditori coinvolti, in conformità con il diritto unionale, al fine di garantire, oltre al diritto certo,  l’uniforme applicazione della legge nei confronti dei soggetti sia pubblici che privati che operano in siffatto settore.

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