In tema di gare pubbliche, cosa può fare un operatore economico escluso dall’aggiudicazione della gara? Quali strumenti di tutela giurisdizionale può esercitare? Scopriamolo insieme ad un team di avvocati esperti nel settore degli appalti pubblici.

Lo Studio Legale Bertuzzi e Associati è qui per aiutarti a comprendere l’intricata materia delle gare pubbliche, in particolare nel caso in cui si verifichi l’esclusione dalle gare pubbliche di un operatore economico.

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Cause di esclusione dalle gare pubbliche: principio di tassatività e principio di massima partecipazione alle gare

L’esclusione dalle gare pubbliche di un operatore economico può avvenire, secondo il principio civilistico di tassatività, ovvero in casi già predeterminati dalla legge.

Il principio di tassatività delle cause di esclusione mira a tutelare il favor partecipationis e il divieto di aggravio del procedimento. Esso tende a correggere sia la prassi amministrativa che la stessa giurisprudenza che, frequentemente, sfociavano in esclusioni di potenziali concorrenti dalle gare d’appalto per violazioni puramente formali.

Il principio di tassatività delle cause di esclusione, già previsto dagli abrogati artt. 46 comma 1-bis del D.Lgs. 163/2006 e 80 D.Lgs.n. 80/2016 viene ripreso all’art. 10 dal recentissimo D.Lgs n. 36/2023 (Codice dei contratti pubblici). Secondo tale principio è consentito alle stazioni appaltanti di escludere in “in via automatica o non” i concorrenti dalle gare d’appalto soltanto nei casi tassativamente già previsti dalla legge (ovvero nei casi contemplati negli artt. 94 e 95 D.Lgs. n. 36/2023- Codice contratti pubblici).

Le cause di esclusione automatica comportano l’esclusione diretta del concorrente dalla gara, mentre quelle non automatiche sono soggette a valutazione da parte della stazione appaltante a contraddittorio con l’operatore economico.

I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori cause di esclusione. Ciò comporta, di conseguenza, che le regole di gara vanno sempre interpretate in modo da assicurare l’interesse pubblico alla massima partecipazione dei potenziali concorrenti, favorendo al contempo l’accesso al mercato e la possibilità di crescita delle micro, piccole e medie imprese.

Lo Studio Legale Bertuzzi e Associati forte dell’esperienza e competenza maturata nel tempo ti consente di fare chiarezza sull’intricato panorama delle gare pubbliche, in particolare nel caso in cui si verifichi l’esclusione dalla gara di un concorrente. Siamo qui per aiutarti a comprendere le regole dettate in codesto settore, tutelando i tuoi diritti al fine di ottenere i migliori risultati possibili.

Cause di esclusione dalle gare pubbliche: mezzi di tutela giurisdizionale: il punto del Consiglio di Stato in una recente pronuncia (Cons. Stato sez. V 5 settembre 2023 n. 8173) 

Una volta intervenuta una causa di esclusione dalle gare pubbliche, l’operatore economico escluso cosa può fare? Quali mezzi di tutela giurisdizionale ha? Può impugnare, legittimamente, oltre alla propria esclusione, anche l’aggiudicazione della gara avvenuta in favore di terzi?

Su tale questione è recentemente intervenuto il Consiglio di Stato (Cons. Stato sez. V 5 settembre 2023 n. 8173) stabilendo che un operatore economico escluso dalla gara ha il diritto di impugnare, oltre alla sua esclusione, legittimamente anche la decisione di aggiudicazione della gara, avvenuta in favore di altro operatore economico, poiché la sua esclusione non può considerarsi definitiva fino a quando non intervenga il passaggio in giudicato della sentenza che confermi l’esclusione. Al riguardo, le sentenze pronunciate in sede amministrativa ed in particolare quelle provenienti dal Consiglio di Stato passano in giudicato ordinariamente cioè con il decorso dei termini previsti per il ricorso in Cassazione (ove questo non sia stato proposto), fatte salve le ipotesi di ricorso per revocazione ordinaria o di ricorso in Cassazione (ove invece proposto).

A dire del Consiglio di Stato il concorrente escluso deve dimostrare di avere la legittimazione ovvero il diritto e l’interesse ad impugnare, oltre alla sua esclusione, anche il provvedimento di aggiudicazione della gara avvenuta in favore di altro operatore economico. Ciò in quanto la sua esclusione diventa definitiva soltanto con il passaggio in giudicato della sentenza determinando così l’estinzione del giudizio.

Cause di esclusione dalle gare pubbliche: la sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea dell’11 maggio 2017 (caso Archius C- 131/16) 

La questione attiene pertanto alla legittimazione a impugnare il provvedimento di aggiudicazione da parte dell’offerente escluso dalla procedura di gara, che abbia impugnato la propria esclusione. Sul punto è intervenuta la Corte giustizia dell’Unione Europea europea (sentenza 11 maggio 2017, Archus, C-131/16), la quale ha stabilito che in presenza di ricorso avverso l’esclusione, sussiste la legittimazione ad impugnare anche l’aggiudicazione avvenuta a favore del terzo, perché non può considerarsi definitiva l’esclusione fino al passaggio in giudicato della sentenza di rigetto del ricorso contro l’esclusione (Consiglio di Stato, sez. V, 3 novembre 2020, n. 6788).

In sostanza la sentenza citata statuisce che se un offerente presenta un ricorso contro la sua esclusione (poiché ritiene ad esempio che sia stato violato il principio dell’anonimato delle offerte fissato dal comma 4 dell’art. 155 Codice dei contratti pubblici, od anche per altri motivi), è legittimato ad impugnare anche l’aggiudicazione finale al terzo offerente che ha vinto la gara. Nella prassi ciò significa che l’offerente escluso può contestare non soltanto la sua esclusione dalla procedura di gara, bensì anche la decisione di assegnare il contratto ad un altro offerente.

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