Con sentenza n. 8148 del 6 dicembre 2021, il Consiglio di Stato sez. V ha avuto modo di affrontare i limiti di applicabilità relativi al soccorso istruttorio nelle procedure di gara.

Preme rammentare che il soccorso istruttorio rappresenta un istituto di diritto amministrativo, previsto dall’articolo 6 della Legge n. 241/1990, nell’ambito dei poteri concessi dall’ordinamento al responsabile unico del procedimento (RUP), potendo essere utilizzato dalla Stazione appaltante anche in sede di verifica dei requisiti.

Il soccorso istruttorio non costituisce uno strumento utile a falsare la concorrenza tra i potenziali partecipanti alle gare, dovendo rispettare i limiti fissati dall’art. 83 del Codice dei contratti. Tali limiti riguardano i requisiti di idoneità professionale, la capacità economica e finanziaria, le capacità tecniche e professionali. La sua applicabilità è estesa a qualsiasi procedura ad evidenza pubblica, compresi i concorsi pubblici e consiste nella possibilità per il RUP di chiedere al concorrente di integrare (ma non modificare) la propria offerta, considerata ammissibile sebbene priva di alcuni degli elementi essenziali.

Presupposto per l’attivazione del “sub-procedimento” di integrazione è l’esistenza di una dichiarazione incompleta, laddove alcuna richiesta può essere avanzata dall’Amministrazione nel caso di totale omissione dichiarativa.

Il Codice dei contratti pubblici, all’art. 83 comma 9, ne richiama i tratti essenziali, prevedendone l’utilizzo sia al momento dell’esame della documentazione di partecipazione da parte del RUP o del seggio di gara, che in quello successivo all’aggiudicazione, al fine di dare efficacia definitiva al provvedimento, quando è necessario verificare i requisiti dichiarati dal primo in graduatoria.

Nel caso di specie, la Stazione appaltante ha emanato un bando per la selezione di imprese per l’affidamento di un appalto di lavori finalizzato al recupero e restauro di un complesso architettonico.

Si trattava di un appalto misto di lavori e forniture da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Nel valorizzare, in particolare, la componente “forniture”, la lex specialis di gara richiedeva la stipulazione di uno o più contratti, aventi ad oggetto forniture analoghe a quelle previste per l’affidamento dell’appalto in esame.

L’impresa che si era collocata al secondo posto, richiedendo copia dell’intera documentazione in riferimento al possesso dei requisiti dichiarati dall’impresa aggiudicataria in sede di gara, non avrebbe ricevuto alcun riscontro da parte della Stazione appaltante.

Proponeva pertanto ricorso al T.A.R Toscana sez. II censurando l’illegittimità dell’operato della Stazione appaltante per mancato possesso per l’impresa aggiudicataria sia del requisito di idoneità professionale di cui all’art. 83, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 50/2016 che del requisito di partecipazione previsto dal relativo Disciplinare di gara.

Peraltro, la Stazione appaltante avrebbe consentito a quest’ultima l’integrazione di ulteriori certificati relativi a contratti già eseguiti (negli anni 2016-2017-2018), che venivano poi prodotti (in riferimento ad appalti stipulati con soggetti privati ed eseguiti negli anni 2016-2017) aventi ad oggetto forniture analoghe a quelle del presente affidamento, in violazione del termine perentorio all’uopo assegnato ai fini della comprova, per poter così soddisfare il requisito richiesto a pena di esclusione dalla lex specialis.

Avverso la sentenza del T.A.R. Toscana sez. II n. 164/2021 che ha respinto il ricorso confermando il legittimo operato della Stazione appaltante, l’impresa non aggiudicataria ha proposto appello innanzi al Consiglio di Stato per le censure già mosse in primo grado.

Al riguardo, il Giudice d’appello esamina separatamente le due censure. Con riferimento alla censura riguardante il mancato possesso del requisito di idoneità professionale di cui all’art. 83 comma 1 lett. a), d.lgs. n. 50/2016, appare evidente che l’appalto è stato suddiviso in prestazioni di lavori e di forniture; con la conseguenza che il concorrente deve essere iscritto alla CCIAA per attività riconducibili non solo ai lavori, ma anche alle specifiche forniture richieste.

Nel caso di specie, l’aggiudicataria difetta, in assoluto, di tale requisito, essendo operante esclusivamente nel settore degli appalti di lavori, le cui attività ed oggetti sociali non contemplano, in alcun modo il settore delle “forniture” e, tantomeno, quelle oggetto dell’appalto.

Quanto alla censura relativa al procedimento che prevede l’integrazione postuma del requisito di partecipazione, essa non è ammissibile. Un requisito richiesto dal disciplinare a pena d’esclusione dell’intera offerta, in quanto definito dall’amministrazione come requisito tecnico minimo o essenziale, deve ritenersi necessario per l’ammissione dell’offerta alla procedura di gara e non può, quindi, essere integrato successivamente all’aggiudicazione.

Tale procedimento di integrazione, così strutturato, finisce per consentire al concorrente la dimostrazione di un requisito in violazione del principio di “par condicio” dei concorrenti.

Il Consiglio di Stato ha avuto modo di affermare che in sede di verifica del possesso dei titoli successivamente all’avvenuta aggiudicazione, non può escludersi il soccorso istruttorio nel caso in cui, dichiarato il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale, il concorrente produca documentazione insufficiente o incompleta o errata, comunque inidonea a dimostrare il requisito così come posseduto e dichiarato all’atto di presentazione della domanda di partecipazione.

Conseguentemente ben è dato alla stazione appaltante assegnare al concorrente “un termine non superiore a 10 giorni” per regolarizzare le dichiarazioni incomplete o la documentazione carente.

Non è invece consentito il soccorso istruttorio attivato non tanto per integrare e chiarire la documentazione prodotta a comprova della dichiarazione, ma per rettificare il contenuto della dichiarazione medesima nella sua integralità (Consiglio di Stato sez. V, 22 febbraio 2021, n. 1540).

D’altro canto, hanno continuato i Giudici del Consiglio di Stato, non può ammettersi il soccorso istruttorio in sede di comprova dei requisiti, attesa non solo l’inesistenza della carenza di un elemento formale della domanda, ma anche la natura perentoria del relativo termine, con conseguenze immediatamente escludenti, laddove, al contrario, il soccorso istruttorio equivarrebbe ad una sostanziale rimessione in termini (Consiglio di Stato sez. V, 9 luglio 2019, n. 4787).

Coglie nel segno l’appellante laddove afferma che il RTI aggiudicatario ha, in sede di partecipazione, inteso precipuamente spendere la sola fornitura.

In conclusione, tali specifiche argomentazioni hanno indotto il Consiglio di Stato ad accogliere la domanda dell’impresa appellante di annullamento della aggiudicazione, ritenendo la procedura di gara messa in atto dalla Stazione appaltante illegittima, con successiva inefficacia del contratto di appalto, escludendo pertanto l’ammissibilità per l’impresa concorrente di poter ricorrere all’istituto del soccorso istruttorio al fine di integrare sia requisiti di idoneità professionale, che requisiti di partecipazione alla gara in epoca successiva rispetto all’aggiudicazione.

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