Il quinto d’obbligo nel nuovo Codice rappresenta la possibilità di poter apportare, da parte delle stazioni appaltanti, modifiche ai contratti pubblici d’appalto. Al fine di poter attuare tale possibilità, deve trattarsi di modifiche non sostanziali, relative a contratti già in corso di svolgimento e cioè contratti in esecuzione, purchè tali modifiche siano contenute entro il limite di un quinto dell’importo contrattuale. Analizziamo insieme ad un team di avvocati esperti nel settore degli appalti pubblici, il quinto d’obbligo nel nuovo Codice, relativamente alla facoltà in capo alle stazioni appaltanti di modifica dei contratti pubblici d’appalto, a condizione che venga rispettato il quinto del valore dell’importo fissato dal contratto considerato.

Lo Studio Legale Bertuzzi e Associati forte dell’esperienza e competenza maturata nel tempo ti consente di fare chiarezza sulla disposizione introdotta dal nuovo Codice, relativa alla possibilità di modifica contrattuale del contratto pubblico d’appalto, purchè tale modifica non esorbiti il quinto dell’importo del contratto medesimo. Siamo qui per aiutarti a comprendere le regole dettate in codesto settore, tutelando i tuoi diritti al fine di ottenere i migliori risultati possibili. Contattaci subito e richiedi una consulenza personalizzata a te e alle tue esigenze.

Il quinto d’obbligo nel nuovo Codice: cosa è il quinto d’obbligo? Quando si può ricorrere al quinto d’obbligo?

Il principio di immodificabilità del contratto vieta ad entrambe le parti (stazione appaltante ed operatore economico aggiudicatario) di apportare modifiche. Tuttavia, tale principio non è assoluto e ammette alcune eccezioni, come stabilito dalla prevalente giurisprudenza.

Tra queste eccezioni rientra proprio il c.d. quinto d’obbligo.

Il quinto d’obbligo, disciplinato dall’art. 120 comma 9 del D.Lgs.n. 36/2023- nuovo Codice degli appalti- (vedi pure:  PNRR-bis: novità appalti pubblici e DURC ; L’affidamento diretto nel nuovo Codice degli appalti pubblici;  Esclusione dalle gare pubbliche: tutela e ricorsi giurisdizionali) prevede la possibilità di apportare modifiche al contratto pubblico d’appalto in corso di esecuzione, purché non si tratti di modifiche sostanziali (cioè incidenti sugli elementi essenziali del contratto all’origine pattuiti) e nel rispetto delle condizioni e dei limiti previsti dalla normativa.

Senza la necessità di indire una nuova procedura di affidamento, tali modifiche sono possibili soltanto nel caso in cui esse siano contenute entro il limite di un quinto dell’importo del contratto considerato.

Il citato comma 9 del predetto articolo introduce, dunque, la necessità di prevedere per le stazioni appaltanti, sin dai documenti iniziali di gara, il c.d. quinto d’obbligo, nei casi in cui sia necessario un aumento o una diminuzione delle prestazioni da parte delle stazioni appaltanti, fino a concorrenza del quinto dell’importo del contratto.

A tale proposito, la giurisprudenza amministrativa è concorde nel ritenere la necessarietà di introdurre siffatte modifiche contrattuali (soggettive od oggettive) qualora sopraggiungano durante l’esecuzione del contratto, circostanze imprevedibili che non alterino la struttura del contratto ma che siano tali da comportare l’obbligo di un aumento ovvero di una diminuzione delle prestazioni oggetto del contratto stesso.

In definitiva è possibile ricorrere al quinto d’obbligo in presenza delle seguenti condizioni:

1) solo in fase di esecuzione del contratto;

2) qualora sia stato espressamente previsto negli atti di gara;

3) nei limiti dell’importo previsto negli atti di gara.

Il quinto d’obbligo nel nuovo Codice: il parere del MIT 2455/2024

Con il recente parere 2455/2024, il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (MIT) chiarisce cosa si intenda con la locuzione “quinto d’obbligo” nel nuovo Codice degli appalti.

Secondo tale parere, il quinto d’obbligo deve essere considerato una vera e propria modifica contrattuale, che rientra nell’ambito specifico del bando tipo ANAC n. 1/2023, relativo ai contratti pubblici di servizi e forniture nei settori ordinari. Trattasi di una facoltà che, al fine di poter essere legittimamente esercitata da parte delle stazioni appaltanti, deve essere sia obbligatoriamente programmata che indicata nei documenti di gara iniziali.

Il MIT ritiene che il fatto di indicare da parte delle stazioni appaltanti un valore inferiore al quinto dell’importo contrattuale, rispecchi pienamente il dettato normativo ex art. 120 comma 9 del nuovo Codice degli appalti.

Qualora anche nell’ipotesi in cui nei documenti di gara venga indicato un valore inferiore al quinto dell’importo contrattuale, tale valore deve essere rigorosamente rispettato. Nella prassi ciò significa che le stazioni appaltanti, non possono ricorrere al quinto completo dell’importo contrattuale, bensì solo al valore inferiore che è stato dichiarato nei documenti di gara iniziali.

Il quinto d’obbligo nel nuovo Codice: il parere del MIT 2713/2024

Con il parere 2713/2024, il MIT conferma che la disciplina del “quinto d’obbligo” è chiaramente spiegata nella relazione tecnica del bando tipo ANAC n. 1/2023. La nuova interpretazione considera il “quinto d’obbligo” una modifica contrattuale ex art. 120 comma 1 lett. a), da inserire nei documenti di gara iniziali. Tale modifica deve essere inclusa nel calcolo del valore complessivo dell’appalto pubblico di lavori servizi e forniture, come specificato dall’articolo 14, comma 4, del nuovo Codice degli appalti D.Lgs. n. 36/2023

Con il parere 2174/2024, il MIT evidenzia la necessità di indicare la modifica contrattuale del quinto d’obbligo nei documenti di gara iniziali, al fine di rendere tale modifica compatibile con le disposizioni consentite dalla Direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici.

Di conseguenza la mancata previsione del quinto d’obbligo sin dall’inizio nei documenti di gara impedirà il suo utilizzo futuro.

Il quinto d’obbligo nel nuovo Codice: la novità

Secondo l’articolo 120, comma 9 del nuovo Codice degli appalti, nei documenti di gara iniziali può essere stabilito che, qualora durante l’esecuzione del contratto si renda necessario un aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell’importo del contratto, la stazione appaltante può imporre all’appaltatore di eseguire tali modifiche alle condizioni originariamente previste. In tal caso, l’appaltatore non può chiedere la risoluzione del contratto.

Tale disposizione rispecchia quasi interamente l’articolo 106, comma 12 del previgente Codice degli appalti -D.Lgs. 50/2016-, con una differenza tuttavia significativa consistente nel rilievo che il vecchio codice non richiedeva che la possibilità di ricorrere al quinto d’obbligo fosse esplicitata già negli atti di gara iniziali.

La novità introdotta dal nuovo Codice, consistente nella necessità di prevedere il quinto d’obbligo sin nei documenti di gara iniziali, è stata implementata per rendere questa previsione compatibile con le fattispecie di modifica consentite dalla Direttiva 2014/24/UE, come chiarito nella relazione di accompagnamento al Codice.

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